(ENG) „Sufficient degree of harm” in the assessment of anti-competitive agreements by object. Standards and requirements for national courts, which are set to rule in two cases where the largest fines in the history of the Republic of Moldova have been imposed (91 million MDL + 38 million MDL – fertilizers market; 480 million MDL – petroleum products market).
The attention of experts is focused on the national courts, which are set to rule in two landmark cases where the largest fines in the history of the Republic of Moldova have been imposed. One of the central issues the courts will need to address is the assessment of whether the necessary conditions to establish the existence of a sufficient degree of harm are met. This is a new issue for national judicial practice and involves significant stakes. The national courts must exercise particular caution, given the substantial fines imposed by the Competition Council, as well as the need to establish clear legal standards for the authority’s future activity, ensuring protection against arbitrary interference in the economic activities of enterprises.
a) Principiile generale:
Așa cum reiese din Articolul 5 al Legii concurenței a RM, nu orice acord/decizie/practică concertată reprezintă un acord anticoncurențial. Pentru ca acesta să fie un acord anticoncurențial este necesar să se facă dovada faptului că obiectul sau efectul acordului împiedică, restrânge sau denaturează concurența, prin probe admisibile și pertinente.
În conformitate cu regulile de interpretare aplicate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene (”CJUE”), stabilirea obiectului anticoncurenţial presupune analiza a trei elemente, respectiv:
- cuprinsul dispoziţiilor acordului;
- obiectivele urmărite; şi
- contextul economic şi juridic în care acesta se încadrează.
Corespunzător, stabilește CJUE în cauza Groupement de Cartes Bancaires, evaluarea acordului din perspectiva acestor elemente urmăreşte să releve existenţa unui grad suficient de nocivitate pentru concurenţa existentă sau potenţială.[1]
În ceea ce ține de efectul acordului anticoncurențial, s-a reținut că acesta presupune că trebuie să se poată prevedea, cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul sau practica pot avea o influență asupra concurenței.
Conform jurisprudenţei CJUE, încălcarea prin obiect există doar dacă se manifestă un grad suficient de nocivitate, adică afectarea concurenţei este serioasă și este reală. Caracterul nociv, afirmă CJUE în cauza Groupement de Cartes Bancaires[2], nu poate fi doar bănuit sau declarat – acesta trebuie să fie dovedit.
Într-o altă cauză – Allianz Hungária Biztosító, CJUE a reținut că: „Pentru a aprecia dacă un acord între întreprinderi sau o decizie a unei asocieri de întreprinderi prezintă un grad suficient de nocivitate pentru a putea fi considerate o restrângere a concurenţei «prin obiect» în sensul articolului 81 alin. (1) CE, trebuie analizate cuprinsul dispoziţiilor acestora, obiectivele pe care urmăresc să le atingă, precum și contextul economic și juridic în care acestea se înscriu. În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie de asemenea să se ţină seama de natura bunurilor sau a serviciilor afectate, precum și de condiţiile reale de funcţionare și de structura pieţei sau a pieţelor relevante.”[3]
Aceeași concluzie se regăsește într-o altă decizie a CJUE: „18. În ceea ce privește noţiunea de restrângere a concurenţei «prin obiect», Curtea a statuat că aceasta trebuie interpretată în mod restrictiv și că nu poate fi aplicată decât anumitor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară”.[4]
b) Aplicarea principiilor de către autoritățile RM:
Există mai multe grade de profunzime ale analizei unei înţelegeri anticoncurenţiale, cu obiect diferit al probei, a cărei sarcină incumbă autorităţii de concurenţă:
- dacă e vorba de o încălcare prin efecte, trebuie demonstrate întotdeauna efectele produse, în mod concret;
- dacă e vorba de o încălcare prin obiect, atunci trebuie dovedită totuși aptitudinea înţelegerii respective de a produce efecte, în economia reală; lipsa obligaţiei autorităţii de concurenţă de a dovedi efectele anticoncurenţiale ale unei înţelegeri prin obiect nu elimină, deci, obligaţia de a demonstra că cel puţin asemenea efecte anticoncurenţiale ar fi fost posibile în condiţiile reale de funcţionare a pieţei (demonstrând, așadar, în sensul jurisprudenţei recente a CJUE, gradul de nocivitate a înţelegerii prin obiect);
- dacă o așa-zisă înţelegere nu poate, nu are aptitudinea de a produce niciun fel de efect anticoncurenţial, potenţial, în economia reală, atunci aceasta nu va fi considerată o faptă anticoncurenţială. Altfel spus, nu orice interacţiune între concurenţi va fi considerată o încălcare a interdicţiei acordurilor anticoncurenţiale. Obligaţia dovedirii faptului conex și vecin de la care poate opera prezumţia de încălcare prin obiect – sub expresia de ”grad de nocivitate” – rezultă din jurisprudența CJUE.
Gradul suficient de nocivitate urmează a fi constatat de Consiliul Concurenței atunci când evaluează pretinsul acord anticoncurențial prin obiect. Instanțele judecătorești naționale, sesizate ulterior, au competență jurisdicțională deplină pentru a confirma sau infirma constatarea Consiliului Concurenței sub acest aspect.
Practica Consiliului Concurenței demonstrează o preferință evidentă de evaluare a acordurilor anticoncurențiale prin obiect. În același timp, în Deciziile Consiliului nu se regăsesc argumente în confirmarea gradului suficient de nocivitate.
În jurisprudența CJUE sunt multiple cazuri de anulare a constatărilor de încălcare a autorității europene de concurență (Comisia Europeană) pe motivul lipsei probelor unui grad suficient de nocivitate. Cele mai relevante sunt:
- Allianz Hungária Biztosító (C-32/11);
- Toshiba (T-519/09);
- Generics (UK) (C-307/18).
Astfel, CJUE a stabilit că nu toate practicile care par să fie restrictive pentru concurență sunt automat considerate a avea un grad suficient de nocivitate. Restricțiile prin obiect trebuie să fie interpretate restrictiv și să se aplice doar în cazurile în care este evident că respectivele practici au un potențial suficient de mare de a afecta concurența. Este necesară o analiză a circumstanțelor specifice fiecărui caz pentru a determina dacă aceste acorduri au un grad suficient de nocivitate.
c) Concluzie:
Atenția experților este concentrată asupra instanțelor judecătorești naționale, care urmează să se pronunțe asupra chestiunilor menționate anterior, în două cazuri de referință în care s-au aplicat cele mai mari amenzi din istoria Republicii Moldova. Una dintre problemele centrale pe care instanțele vor trebui să o abordeze este evaluarea îndeplinirii condițiilor necesare pentru a stabili existența gradului suficient de nocivitate.
Este o problemă nouă pentru practica judiciară națională și implică mize considerabile. Instanțele naționale trebuie să manifeste o atenție deosebită, având în vedere cuantumul ridicat al amenzilor impuse de Consiliul Concurenței, dar și necesitatea stabilirii unor repere legale clare pentru activitatea viitoare a autorității, care să protejeze împotriva ingerințelor arbitrare în activitatea economică a întreprinderilor.
Andrei BRICEAC,
Avocat, Managing Partner PBP Law Firm
–––––––
[1] Buletinul conferinței ”Rolul judecătorilor naționali în aplicarea regulilor europene de concurență”, 20 mai 2016. București, pag. 15.
[2] Decizia din 11 septembrie 2014 în cauza C-67/13 P – Groupement de Cartes Bancaires vs. Comisia Europeană.
[3] Hotărârea Allianz Hungária Biztosító și alții, EU:C:2013:160, para 36.
[4] Maxima Latvija (C-345/14), para 18.